Pós-graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública - IMAG-DF

Tenho a honra de apresentar aos prestigiados leitores do blog esta pós em Direito Administrativo e Gestão Pública, do IMAG-DF (Instituto dos Magistrados do DF), da qual tenho a honra de participar como coordenador adjunto e professor. (Apenas com uma correção, que não houve tempo hábil de fazer antes de imprimir esse material de divulgação: eu sou "Doutorando" - estou na fase de apresentação da tese de doutorado. Em breve obterei o título).

.

Prorrogação de contrato administrativo tem que se dar sob as mesmas cláusulas e condições originais

De não ser assim se estará diante de um novo ajuste. E, se novo ajuste é, outra licitação tem que ser feita.

Quanto ao assunto o STJ já teve a oportunidade de decidir, com muita propriedade, no sentido de que prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condições.Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual (que não é de simples prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório. (STJ, RMS 24118/PR, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008).

E isso se alinha com o que estabelece o §2º do art. 30 da Instrução Normativa MPOG/SLTI 02/2008, que impõe que toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração. E, para poder verificar que continue a ser mais vantajosa a contratação para a Administração, só pode tratar tal verificação de considerar o que se ajustou inicialmente, sem alterações ou inclusões.

Dois assuntos: planilhas com exigência de detalhes em excesso e recusa imotivada de recurso - NÃO PODE!

Mais uma vez o TCU batendo a tecla sobre os mesmos assuntos...

Comunicou-se ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano acerca das seguintes irregularidades identificadas em pregão eletrônico:

a) exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa/MP 2/2008 e com os Ac. 657/2004-P, 1.699/2007-P, 650/2008-P e 381/2009-P;

b) recusa imotivada da intenção de recurso de uma empresa, no que se refere a item do pregão eletrônico, uma vez que os motivos eleitos para recusa não guardam pertinência com os motivos da intenção, em desacordo, pois, com dever de motivação dos atos administrativos expresso no art. 50 da Lei 9.784/1999.

(Item 9.3.1, TC-033.606/2010-2, Ac. 9.036/2011-1ª Câmara; DOU de 19.10.2011).

Atualização dos valores limites para contratação de serviços de vigilância

PORTARIA 17, de 19.07.2013 - SLTI-MP (DOU 19.07.2013, S. 1, p. 74).

Atualiza os valores limites para contratação de serviços de vigilância em substituição aos valores limites publicados pela Portaria n° 5, de 7 de fevereiro de 2012, para a Unidade Federativa de São Paulo.

A SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO, conforme o disposto no art. 5º do Decreto 1.094, de 23 de março de 1994, e no artigo 54 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, RESOLVE:

Art. 1º Atualizar os limites máximos para a contratação de serviços de vigilância, executados de forma contínua em edifícios públicos e celebrados por órgãos/entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, para a Unidade Federativa de São Paulo, conforme Anexo I desta Portaria, em substituição aos valores limites publicados pela Portaria nº 5, de 7 de fevereiro de 2012.

Parágrafo único. Os valores limites estabelecidos nesta Portaria observaram as seguintes escalas de trabalho: I – Posto de Vigilância – 44 (quarenta e quatro) horas semanais diurnas, de segunda a sexta-feira, envolvendo 1 (um) vigilante; II – Posto de Vigilância – 12 (doze) horas diurnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 (dois) vigilantes, em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas; III – Posto de Vigilância – 12 (doze) horas noturnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 (dois) vigilantes, em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas;

Art. 2º Os valores limites estabelecidos nesta Portaria consideram apenas as condições ordinárias de contratação, não incluindo necessidades excepcionais na execução do serviço que venham a representar custos adicionais para a contratação. Existindo tais condições, estas poderão ser incluídas nos preços das propostas, de modo que o seu valor final poderá ficar superior ao valor limite estabelecido. Entretanto, descontando-se esse adicional, o valor proposto deve estar dentro do valor limite estabelecido, sob pena de desclassificação.

Art. 3º Os valores limites estabelecidos nesta Portaria não limitam a repactuação de preços que ocorrer durante a vigência contratual, mas apenas os preços decorrentes de nova contratação ou renovação de contrato, tendo em vista que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, assegura aos contratados o direito de receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.

Art.4º Quando da prorrogação contratual, os contratos cujos valores estiverem acima dos limites estabelecidos nesta Portaria deverão ser renegociados para se adequarem aos novos limites, vedando-se a prorrogação de contratos cuja negociação resultar insatisfatória, devendo o órgão proceder a novo certame licitatório.

Art. 5º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra (data do último acordo ou convenção) e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço (data do encaminhamento das propostas).

Art. 6º A atualização dos valores limites estabelecidos nesta Portaria é uma prerrogativa discricionária da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que poderá, inclusive, reduzi-los, caso verifique que os atuais valores estão acima do valor de mercado, por qualquer motivo.

Parágrafo único. Os valores limites estabelecidos nesta Portaria são válidos independentemente da ocorrência de novos acordos, dissídios ou convenções coletivas, e enquanto não forem alterados ou revogados por nova Portaria.

Art. 7º A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá disponibilizar no COMPRASNET, para fins de acompanhamento, os preços praticados na prestação destes serviços, onde os órgãos e entidades integrantes do SISG deverão manter o registro atualizado dos contratos firmados.

Art. 8º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

LORENI F. FORESTI - Secretária.

Em caso de alterações essenciais no edital... republicação com novo prazo

Tal entendimento é muito antigo. Mas o TCU novamente teve que se manifestar para cientificar a Coordenação de Licitação da Fundação Universidade de Brasília (FUB) de que constitui impropriedade a alteração ao texto original do edital sem republicação no mesmo instrumento de publicação do texto original reabrindo o prazo inicialmente estabelecido, a qual fere o art. 20 do Decreto 5.450/2005 e o princípio da vinculação da licitação ao instrumento convocatório disposto nos arts. 3º e 41, caput, da Lei 8.666/93. (Item 1.8, TC-016.247/2013-2, Ac. 4.502/2013-1ª Câmara; DOU de 12.07.2013).

Sobre contratos de uso temporário de áreas públicas em portos organizados - Posição do TCU

Julgado interessante a respeito do assunto que mostra a posição do Relator (peço paciência por tão longa transcrição, mas vale para se entender bem o que é defendido), confirmada ao final no Acórdão:

Relator: Ministro Aroldo Cedraz (Ac. 1514/2013 – TCU – Plenário; sessão de 19.06.2013).

VOTO

"Trata-se de Representação formulada pela Secretaria de Controle Externo em Alagoas, fundada em possível concessão irregular de uso de área no interior do Porto de Maceió (APMc), entidade vinculada à Companhia Docas do Rio Grande do Norte (Codern). Centradamente o uso temporário de área com extensão de 26.500 m², contratada com a empresa Jaraguá Equipamento Industriais Ltda. e aprovada pela Resolução Antaq nº 2.348/2012.

...

5. Temos, portanto, a modalidade de uso temporário, que difere das de concessão, permissão, autorização e arrendamento, este último previsto nos artigos 4º, inciso I, e 34 da Lei nº 8.630/1993 e objeto do Acórdão nº 2.896/2009 – Plenário (o arrendamento como modalidade de serviço público). De fato, o contrato de uso temporário não está previsto na referida Lei dos Portos, hoje decaída, entretanto, dada sua natureza distinta do arrendamento (o uso temporário caracteriza-se pela exploração de área por empresa e para as suas específicas atividades empresariais), trata-se de atividade econômica e não de serviço público. Aí está um primeiro cuidado hermenêutico: a Antaq foi criada em 2001 por conduto da Lei nº 10.233, ou seja, até então não havia órgão regulador para tratar das coisas da regulação.

6. O segundo cuidado hermenêutico prévio é o de olhar as coisas da administração dos portos não pelas lentes do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, mas sim pelo capítulo constitucional que lhe é específico e condizente: o Capítulo I do Título VII, ou seja, Dos Princípios Gerais da Ordem Econômica. Volto às concepções dos modernamente denominados Direito Privado Administrativo e Direito Econômico Administrativo, aos quais fiz referência em outras assentadas como razões jurídicas de decidir.

7. Daí advém uma diferenciação essencial ou o terceiro e último cuidado hermenêutico: uma coisa é administrar bens imóveis públicos ociosos para fins meramente arrecadatórios ou para simples destinação por força da mencionada ociosidade; outra, completamente distinta, é o uso de bens imóveis públicos para as atividades de incentivo e planejamento da atividade econômica (art. 174 da Constituição Federal).

8. Reconheço que esses cuidados são pouco utilizados na prática do direito administrativo brasileiro. Vasco Pereira da Silva, consagrado autor português do referido ramo do Direito, nos fala da necessidade de uma psicanálise cultural do Direito Administrativo, capaz de superar os traumas do passado e lidar com as realidades e desafios do presente. Dito de outra forma, estamos no fim da era de um direito administrativo estatal para um direito administrativo de governança (in Passeando pela Europa do Direito Administrativo. Revista da PGM, nº 21, Porto Alegre, 2007, p. 300) ou Administração Infraestrutural do Estado Pós-Social, acepção de Heiko Faber (Vorbemerkungen zu einer Theorie des Verwaltungsrechts in der nachindustriellen Gesellschaft, 1989, p. 291). A compulsão de ter a licitação como um fim em si, equiparado aos demais princípios constitucionais substantivos, deverá ser substituída pela concepção instrumental de ver a licitação tão somente como meio, entre tantos outros, de administrar a infraestrutura nacional para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Enfim, onde houver possibilidade de licitar que se faça. Por outro lado, devem ser dados espaços discricionários à Administração quando exigidos pela governança ou pelas próprias condições intrínsecas da atividade e pelos caminhos mais eficientes e eficazes conduzidos pela realidade. O que se requer é a implementação do controle por princípios e pela razoabilidade.

9. Disto isso, passo a sindicar a Constituição no referido capítulo Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Assim sendo, a ordem econômica visa, em primeiro lugar, a assegurar a vida digna, enquanto os bens públicos estão voltados para a realização dessa tarefa, inclusive para viabilizar a busca pelo pleno emprego (art. 170 da Constituição, caput e inciso VIII).

10. De outra, tenho para mim que os artigos 173 e 175 da Constituição Federal se limitam reciprocamente. Explico melhor. Segundo nossa Lei Maior, a exploração de portos será serviço público se caracterizado o interesse coletivo em sua prestação. Assim sendo, no âmbito da legislação de portos há diferença essencial entre porto organizado e terminal de uso privado. Vou mais longe, o que faço para afirmar que dentro do terminal de uso privado não podem existir atividades de interesse coletivo ou difuso. Ao contrário, dentro do porto organizado podem conviver, observado o interesse econômico público (ou social), a exploração direta (ou mediante concessão) da atividade econômica por relevante interesse coletivo e a exploração privada da atividade econômica, guardada apenas a não descaracterização das qualidades do porto organizado. Aliás, quando de meu Voto sobre os terminais de uso privado, uma das questões que se colocava era a do problema de competição entre estes e os portos organizados. Aqui estaria uma fonte de receita para estes últimos, como forma de contrabalançar as desvantagens comparativas. De tudo retiro o efeito relacional dos artigos 173 e 175 da Constituição, pois quando se limitam são capazes de se harmonizar, sem que um afaste completamente o outro. De outra, vejo na Constituição Federal que a licitação se faz necessária para a prestação de serviços públicos quando se der mediante concessão ou permissão (art. 175), cujo rol de outorgas sob cada uma das duas modalidades foi descrito na Lei nº 10.233/2001. Dito de outra forma, na hipótese de atividade econômica dentro de porto organizado já se abre o caminho constitucional para a ausência de licitação. A resposta ainda não está de todo completa a esta altura de meu Voto, pois a convivência entre serviço público e atividade privada pode ser fronteiriça. Exatamente daí decorre a necessidade de regulação, notadamente as funções de planejamento e incentivo da atividade econômica (art. 174 da CF).

11. Nesse sentido, foi editada a Lei nº 10.233/2001, a qual estabelece, em seu art. 11, os princípios gerais de gerenciamento da infraestrutura aquaviária, dos quais destaco: promover o desenvolvimento econômico e social e ampliar a competitividade do País no mercado internacional. Especificamente quanto à esfera de atuação da Antaq transcrevo os dispositivos aqui aplicáveis:

“Art. 23. Constituem a esfera de atuação da Antaq: II – os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas; V – a exploração da infraestrutura aquaviária federal.

Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação: IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;”

12. A novel Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013) explicitou o óbvio que estava implícito no inciso IV do art. 27 da Lei nº 10.233/2001. Tudo conforme aquela concepção doutrinária da lei explicitadora (na definição do Professor Jorge Reis Novais), pois explicita o conteúdo imanente de princípios, direitos e competências. Falo do artigo 7º da referida Lei nº 12.815/2013, assim redigido:

“Art. 7º A Antaq poderá disciplinar a utilização em caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas ou exploradas pela concessionária, assegurada a remuneração adequada ao titular do contrato.” (grifei)

13. Não se trata de uma lei em branco, dando poderes ilimitados à Antaq. Ao contrário, as balizas (“programa de realização normativa” na expressão de Bernhard Wolf) dentro das quais se deverá movimentar a Antaq (também presentes na antiga Lei dos Portos) estão dispostas no artigo 3º da Lei nº 12.815/2013:

“Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: I – expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; III – estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas; V – estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias.” (os grifos são meus)

14. Dito isso, não se pode falar que a Resolução Antaq nº 2.240/2011 inova primariamente no ordenamento, mas apenas disciplina o uso provisório, de caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas ou concedidas. Trata-se, como diz Luís Roberto Barroso, de “um espaço de legítima discricionariedade” reservado às Agências Reguladoras. O poder normativo das agências reguladoras, de matriz diretamente constitucional, requer um espaço discricionário deixado pelo legislador (reserva legal relativa) para permitir a flexibilidade inerente ao modelo de economia regulada (lembro, nossa Constituição não escolheu o modelo de economia planificada), mas regrado por princípios e diretrizes constantes na Lei dos Portos (Standards) (a respeito vide Luís Roberto Barroso, Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. In Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Renovar, 2003, p. 174-188).

14.1. Tais espaços legais propositadamente pouco densificados estão conforme a opção constitucional e legal pela regulação por conduto de agências autônomas, ou seja, a troca das opções políticas pelas decisões técnicas. Com isso, a reserva absoluta de lei não convive com os fundamentos legitimadores das agências reguladoras. Tal competência dispositiva inerente à ideia das agências (poderes implícitos ou imanentes), ou mesmo deixada explicitamente no texto da Lei 12.8125/2013 especificamente para a Antaq, é plenamente aceita no direito comparado, tal como nos contam Jorge Miranda e Vital Moreira (apud Luis Cabral de Moncada. Lei e Regulamento. Coimbra, p. 1088). 15. Ademais, tecnicamente, a Antaq não editou lei em sentido estrito. Trata-se, em verdade, da chamada regulação geral-concreta, pois determinada por um círculo de destinatários preciso (os portos organizados) e objeto determinado (finalidades coordenadas pelos interesses público e econômico).

16. Ora, diante de espaços ociosos dentro dos Portos Organizados, até estrategicamente deixados para fins de suprir necessidades decorrentes da mobilidade dos mercados, seria melhor deixá-los ociosos ao invés de flexibilizar e agilizar normas de “uso temporário” com prazos bastante reduzidos (18 a 60 meses) em relação aos arrendamentos e concessões? Seria necessária uma licitação quando não existem outros interessados manifestos, apenas para cumprir uma formalidade inexigível e fadada ao fracasso? A falta de razoabilidade das questões precedentes, mais ainda quando estamos a falar de Direito Econômico Administrativo, falam a favor da tese dos “espaços de legítima discricionariedade” normativa das agências reguladoras.

17. Em termos concretos, conforme consta da instrução da Unidade Técnica, o Porto de Maceió contava com 50% de sua área útil ociosa em 2011. Além do aproveitamento dessas áreas em nítido incentivo da atividade econômica (mandamento constitucional), a Antaq regulou o mercado direcionando-o ao interesse público de atendimento de plataformas off-shore (pré-sal) e movimentação de cargas não consolidadas no porto. Nesses termos, a Jaraguá Equipamentos Industriais contratou o uso temporário da área para “integração de equipamentos on-shore e off-shore, especificamente plataformas e módulos de exploração de óleo/gás, equipamentos de processos petroquímicos e de movimentações pesadas, bem como ponto de expedição natural de grandes equipamentos, sistemas e estruturas” (peça 8, p. 1). A Jaraguá Equipamentos construiu um escritório e estava em vias de iniciar suas obras (peça 7), talvez não o fazendo em função da insegurança causada pelo questionamento da própria Resolução da Antaq neste Tribunal de Contas.

17.1. Para Alagoas o empreendimento representa investimentos na ordem de R$ 12 milhões e 800 empregos diretos e indiretos, prestigiando, portanto, o mandamento constitucional do desenvolvimento econômico do Estado e a busca do pleno emprego. Além disso, a resolução da Antaq prestigia outro mandamento constitucional, porquanto contribui para a exploração do petróleo, um bem constitucionalmente protegido e estratégico para a economia nacional.

18. Como demonstrado acima, a resolução da Antaq transita no legítimo espaço de discricionariedade reservado às agências reguladoras. Portanto, o controle que se faz sobre o referido diploma é de conformação a princípios e do exercício do referido poder normativo. Nesse sentido, aplico a denominada doutrina da tripartição, no sentido de competir ao TCU o controle do excesso (ou abuso), da deficiência e da ausência do poder discricionário, bem assim, uma vez regularmente utilizado o poder discricionário, cobrar-lhe a vinculação de seus atos (Robert Alexy. Vícios no Exercício do Poder Discricionário. Revista dos Tribunais, ano 89, vol. 779, setembro 2000, p. 11-46). E como demonstrei acima, não verifiquei qualquer excesso ou deficiência, uma vez ser possível a prática de atividade econômica dentro de portos organizados em áreas então ociosas, mediante pagamento de tarifas, sem exclusividade e de ocupação precária. Ademais, o objeto do uso temporário tem nítida submissão do interesse econômico a interesse público e a realização dos princípios gerais constitucionais da ordem econômica.

18.1. No que concerne ao controle de princípios, o princípio da transparência foi resguardado pela edição de uma norma pelo agente regulador, publicada em diário oficial da União, tratando a possibilidade de qualquer interessado se candidatar às áreas ociosas e ao controle dos pleitos realizados previamente pela Antaq, a quem cabe homologar e aprovar previamente a contratação do uso temporário.

18.2. Os princípios da imparcialidade e da isonomia encontram-se preservados pelo parágrafo único do art. 36 da Resolução Antaq nº 2.240/2011 (processo seletivo simplificado em caso de mais de um interessado e indisponibilidade física para alocação concomitante). Anoto, por fim, que os princípios da imparcialidade e da isonomia se configuram como limites internos do poder discricionário (Diogo Freitas do Amaral. A Evolução do Direito Administrativo. Braga, 1986, p. 11), não se podendo considerá-los como realizáveis unicamente pelas vias dos procedimentos administrativos vinculados, como a licitação pública.

19. Por todo o exposto, Voto no sentido de conhecer da representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la improcedente pelas razões de fato e de direito por mim deduzidas."

Sala das Sessões, em 19 de junho de 2013.

AROLDO CEDRAZ - Relator - ACÓRDÃO Nº 1514/2013 – TCU – Plenário.

1. Processo nº TC 046.138/2012-9.

...

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, e no art. 132 da Resolução TCU 191/2006. 9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la improcedente; ... 13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes. 13.2. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho. (Assinado Eletronicamente) VALMIR CAMPELO (Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ na Presidência Relator.

Não há necessidade de vínculo empregatício dos profissionais que se exigem para a execução do contrato

Se o leitor do blog procurar, no nosso blog ou no Google, vai encontrar diversas decisões no sentido de que não há necessidade de que os profissionais, que são exigidos para executar o contrato que será firmado com a Administração, façam parte do quadro de empregados da empresa.

Mais uma decisão sobre o assunto: comunicou-se a uma prefeitura no sentido de que a impropriedade caracterizada pela exigência, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, de que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação, afronta os Acórdãos de nºs 80/2010-P, 2.882/2008-P, 800/2008-P e 126/2007-P. (TCU, item 9.8.2, TC-011.689/2009-1, Ac. 11.196/2011-2ª Câmara; DOU de 25.11.2011).

Note-se que, do próprio julgado, constam os números de outros Acórdãos, que demonstram a reiteração de análise do tema pelo TCU.

Bonificações e Despesas Indiretas - BDI

Vive o TCU dando lições e chamando a atenção a respeito.

Num julgado recente cientificou uma prefeitura sobre a impropriedade caracterizada por:

a) ausência do detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos respectivos percentuais praticados, bem como adoção de rubricas genéricas e inclusão dos itens de custo "Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento” e “Mobilização e Desmobilização" em sua composição, contrariando os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão nº 325/2007-P;

b) inclusão de parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base, não se coadunando com os Acórdãos 325/2007-P e 950/2007- P. (Itens 9.4.7 e 9.4.8, TC-011.689/2009-1, Ac. 11.196/2011-2ª Câmara; DOU de 25.11.2011).

Assim entendeu nos itens 9.4.7 e 9.4.8 (TC-011.689/2009-1), do Ac. 11.196/2011-2ª Câmara; publicado no DOU de 25.11.2011.

Não se pode exigir sempre e a qualquer momento um registro no CREA

Como sempre dissemos: ou há má-fé ou é caso de desconhecimento.

O óbvio aponta no sentido de que não se pode exigir registro no CREA em qualquer caso. Mais quando ainda se está no curso do procedimento licitatório.

A partir de determinado julgamento o TCU deu ciência a uma prefeitura sobre a impropriedade caracterizada pela exigência de visto no CREA/GO para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, afrontando a Decisão nº 348/1999-P, admitindo-se a exigência somente quando da contratação. (Item 9.4.3, TC-011.689/2009-1, Ac. 11.196/2011-2ª Câmara; DOU de 25.11.2011).

Esse tipo de análise resulta de análise simples da situação. Ou será que no nosso querido e amado Brasil existem casos de direcionamento de licitação?

Quanto à restrição de participação de consórcios de empresas

Sem justa causa não se pode restringir a participação de consórcios de empresas em procedimento licitatório.

Foi o que decidiu o TCU ao dar ciência a uma prefeitura sobre a impropriedade caracterizada pela vedação, sem justificativa razoável, da participação de empresas em consórcio nas licitações, o que restringe a competitividade do certame e contraria o art. 3º da Lei 8.666/93. (Item 9.4.1, TC-011.689/2009-1, Ac. 11.196/2011-2ª Câmara; DOU de 25.11.2011).

Vale observar que, da Lei 8.666, em diversas passagens, há regulamentação de tal possibilidade (participação de consórcios). Caso não possam participar, deverá o administrador público demonstrar, no edital, a razoabilidade desse posicionamento.

Direito de TODOS de obtenção de cópia dos autos de procedimento licitatório

O princípio constitucional da publicidade (art. 37, CF/88) é regra que se impõe. Não se pode negar publicidade a procedimento licitatório, salvo nos casos em que o sigilo esteja a impedir a aplicação do princípio.

Observe-se que o STJ em determinado julgado entendeu: Não se exclui a possibilidade de a administração pública exigir emolumentos para fornecer a cópia, ou, ainda, que poderia realizar o fornecimento parcial, com vistas a proteger eventual sigilo, desde que este estivesse demonstrado; porém, a omissão em fornecer cópia do processo licitatório caracteriza, violação dos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666/93, bem como o princípio da publicidade, tal como está insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal. A Primeira Seção julgou impetração que tratou de situação similar: pedido de informações sobre a contratação e a execução de serviços por ente estatal; ficou consignado que o marco constitucional é bastante e suficiente para garantir o acesso às informações públicas, desde que não haja sigilo. (RMS 33.040/PB, julgado em 19/03/2013).

Magistral tal entendimento. E isso deve ser uma lição para inúmeros órgãos nos quais se insiste quanto a saber quem é que está a pedir tal cópia. Não pode nem perguntar! Tem que fornecer!, cobrando apenas pela reprodução gráfica. Pode até se pedir para que se preencha uma solicitação, mas não querer averiguar o que se pretende fazer com tal cópia.

Natureza jurídica do ato de HOMOLOGAÇÃO em procedimento licitatório

Segundo entende o STJ o ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento licitatório no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a sua convalidação. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação. (REsp 1348472/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013).

O STJ se alinha com as definições doutrinárias a respeito desse ato administrativo (homologação).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro o define como sendo ato unilateral e vinculado pelo qual a Adm Pública reconhece a legalidade de um ato. Sempre é a posteriori e examina apenas o aspecto da legalidade.

Hely Lopes Meirelles nos ensina que é o ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia.

E Celso Antônio Bandeira de Mello o entende como sendo o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.

"Agora é lei: empresas serão responsabilizadas por crimes contra o setor público"

De 05.07.2013.

"O projeto de lei que trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, foi aprovado nesta quinta-feira pelo Senado Federal. A proposta, que havia sido encaminhada pelo Poder Executivo em 2010, já foi aprovada na Câmara dos Deputados e segue agora para a sanção da presidenta Dilma Rousseff. A nova lei atende também a compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, ao estabelecer a responsabilidade objetiva de empresas brasileiras, ou com operação no Brasil, por pagamento de suborno a funcionário público estrangeiro.

Pela nova lei, não será necessário comprovar que houve intenção dos dirigentes ou donos das empresas em lesar o Erário, nem que o benefício gerado pelo ato ilícito chegou a ser auferido concretamente. Na esfera administrativa, poderão ser aplicadas penas de multa (de 0,1% até 20% do faturamento bruto da empresa). Na esfera civil, poderá ser decretado perdimento de bens, suspensão de atividades, e dissolução compulsória, além da proibição de recebimento de incentivos, subsídios ou subvenções por prazo de determinado. Em qualquer caso, deve haver a reparação integral do dano causado.

O ministro-chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), Jorge Hage, comemorou a aprovação da lei pelo plenário do Senado. Segundo ele, ela chega em boa hora, “não apenas como mais um instrumento contra a corrupção doméstica, mas também contra o suborno transnacional, como previsto na Convenção da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)”. O Brasil corria o risco de ser mal avaliado pela OCDE no final do ano por ainda lhe faltar esta Lei, embora o país já tenha cumprido todos os outros compromissos previstos na Convenção.

A lei impõe tratamento diferenciado, quanto à aplicação das sanções, entre empresas negligentes no combate à corrupção, que ignoram o risco de cometimento de infrações, e aquelas que se esforçam para evitar que seus empregados ou dirigentes se envolvam em condutas ilícitas, que contribuem para construir ambiente saudável em seu relacionamento com o setor público. Empresas que tenham mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e conduta, terão seus esforços reconhecidos e penas atenuadas.

A nova lei prevê ainda a celebração do chamado ‘acordo de leniência’ com empresas que colaborarem ativamente nas investigações de irregularidades, o que poderá isentá-la de certas penas e reduzir o valor de multas. O objetivo é estimular a denúncia espontânea e possibilitar a obtenção de documentos e informações que, de outra forma, não seriam conhecidos pela Administração ou somente seriam obtidos depois de demorada investigação."

Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia08113.asp; acessado em 10.07.2013.

Pode se comprar especificamente iPad? Será?

Interessante julgado foi divulgado pelo TCU por seu Informativo de Licitações e Contratos nº 158.

Por tal julgado se entendeu que é legítima a aquisição de tablet produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado equipamento é compatível com outros equipamentos e sistemas previamente adquiridos pela Administração. No caso, o Senado tinha denunciado a Procuradoria Geral da República de que esta teria cometido ilegalidades em licitação para aquisição de ‘tablets’, por ter indicado marca específica (Ipad, da empresa Apple). A denúncia partiu do Senador Fernando Collor.

A denúncia foi analisada pela Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Aquisições Logísiticas – Selog e a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, que concluiram pela regularidade da indicação do produto iPad no certame, à vista da exceção contida no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93.

O Relator do caso considerou que a escolha do produto e a opção pela padronização fora tecnicamente justificada nos pareceres internos do órgão contratante, especialmente por possibilitar solução de integração com sistemas de correio eletrônico e de smarthpones adquiridos anteriormente, uma vez evidenciada a “utilização massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad”.

Fora isso, levou-se em conta que teria havido justificação suficiente quanto à competitividade e a economicidade do procedimento, bem como a adequação do quantitativo de equipamentos.

Concluiu, então, o TCU, pela regularidade do certame examinado, tendo sido devidamente justificada a escolha da marca, com base em aspectos técnicos, operacionais e de economicidade.

Assim restou decido no Ac. 1682/2013-Plenário, TC 005.415/2013-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, julgado em 03.7.2013.

Será que foi uma decisão correta? Justa? Legal? Com base efetivamente nos princípios atinentes ao procedimento licitatório? Ou há componentes de política no meio, de denuncismos e casuísmos?

Manifestada a intenção motivada de recorrer, somada a requisitos formais do processo, o pregoeiro é obrigado a abrir prazo para apresentação das razões recursais

Eventualmente se sabe de um pregoeiro que não admitiu que uma determinada licitante recorresse. Apresentada a motivada justificativa o pregoeiro trata de dizer o direito desde logo, negando-se a abrir o prazo para apresentação das razões recursais.

Não pode agir assim.

A esse respeito do TCU foi preciso ao dar ciência à Universidade Federal Fluminense de que compete aos pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas, verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inc. XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 11, inc. XVII, do Dec. Federal 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Dec. Federal 5.450/2005 (pregão eletrônico). (Item 1.7.2, TC-015.211/2013-4, Ac. 1.563/2013-Plenário; DOU de 01.07.2013).

Precisaria o TCU uma vez mais se manifestar sobre tal ponto se já o fez em outras oportunidades? Será que é de má-fé, então, um comportamento como esse?

Desatendimento a formalidades essenciais pode levar à anulação do certame

O princípio da legalidade pode ser considerado um dogma para o procedimento licitatório. O que está na norma legal tem que ser cumprido pelo administrador, sob pena de nulidade dos seus atos.

E, no caso de licitação, tudo deve ser obedecido: Leis, Decretos, Edital, cláusulas contratuais etc. Descumprimento a tais comandos significa que o administrador público não está preparado para conduzir uma licitação por falta de informação - na melhor das hipóteses - ou, então, que está agindo de má-fé - na pior das hipóteses.

E, uma vez mais o TCU julga processo sobre esse ponto. O Tribunal cientificou o Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Maranhão sobre a ocorrência das seguintes irregularidades: a) ausência de comprovação de que as empresas vencedoras de um pregão eletrônico, sucessivamente desclassificadas pela ausência de encaminhamento das amostras, foram comunicadas, em observância aos arts. 5º e 7º do Dec. Federal 5.450/2005, a respeito da necessidade de sua remessa; b) exigência de apresentação de amostras no prazo exíguo de 24 horas após a classificação da proposta, além de ausência de critérios objetivos para a avaliação dessas amostras, conforme observado no edital do pregão eletrônico, em desrespeito ao art. 3º, §1º, inc. I, da Lei 8.666/93 e ao art. 5º do Dec. Federal 5.450/2005. (Itens 9.4.3 e 9.4.4, TC-018.729/2009-0, Ac. 11.153/11-2ª Câmara; DOU de 25.11.2011).

Comportamentos administrativos como esses não podem mais ser admitidos na atualidade.