Sobre a apresentação de documentos em conformidade ao que o edital exige

MARÇAL JUSTEN FILHO leciona que a Lei determina a necessidade de apresentação dos documentos no original, por publicação na imprensa oficial ou por cópia autenticada. Deve-se entender que também se admite a cópia (desde que autenticada) da publicação na imprensa Oficial. Como regra, a ausência de autenticação desqualifica o documento. O interessado tem o dever de apresentar documento autenticado. Ainda quando a exigência não constitua formalidade que se exaure em si própria, trata-se de dever que recai sobre as partes no exercício de seu direito de licitar. ... Aquele que não apresenta os documentos exigidos ou os apresenta incompletos ou defeituosos descumpre seus deveres e deverá ser inabilitado. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., São Paulo, 2005, pág. 352).

O sempre lembrado HELY LOPES MEIRELLES posiciona-se defendendo que a Administração não pode tomar conhecimento de documento ou papel não solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentação falha, nem conceder prazo para a apresentação dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatório. (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 29 ed., São Paulo, 2004, pág. 285).

Quase que repetindo o que consta do caput do art. 32 da Lei 8.666/93, a reconhecida MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO faz constar no seu livro Direito Administrativo (Ed. Atlas, 17ª ed., São Paulo, 2004, pág. 335) que os documentos podem ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão da imprensa oficial.

E DIÓGENES GASPARINI afirma que o exame dos documentos que se realiza nessa fase tem por base o instrumento convocatório. De sorte que devem ser eliminados do certame os proponentes que não atenderem aos termos e condições desse instrumento convocatório, indicando-se, sempre, os motivos, e mantidos os que o obedeceram integralmente. (in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 11ª ed., São Paulo, 2006, pág. 589).

Vê-se, assim, quão delicada é a questão da inclusão de exigências num edital – posto que instrumento vinculante tanto para a Administração como para os interessados em participar de um certame licitatório.

Empresas privadas, concessionárias de serviços públicos, não estão obrigadas a licitar

Assim entendeu o STJ no Recurso Especial nº 429849/RS ao decidir que as empresas privadas, embora concessionárias de serviço público, não estão obrigadas a submeter suas compras ou a contratação de serviços ao regime de licitação. Se os submetem, o fazem por interesse próprio, mas os atos assim praticados não se transformam em ato administrativo, e o contrato que daí resulta não será um contrato de direito público. Continua, como é da sua natureza, um simples ato particular de gestão, típico ato jurídico privado. Não sendo ato de autoridade, não há como supor-se presente a viabilidade de atacá-lo pela via do mandado de segurança. (Julgado em 09/09/2003, DJ 10/11/2003).

Não se admitem como garantia apólices da dívida pública

Assim entendeu o TCU no Ac. 490/2013 (DOU 22.02.2013), ao dizer que apólices da dívida pública de Estados da Federação não podem ser aceitas como garantia contratual. E assim o seria porque aceitar tal instrumento corresponderia a contrariar o estabelecido no art. 56, par. 1°, inc. I, da Lei 8.666/93, havendo necessidade, na hipótese de vigência de um contrato em empresa pública federal, da substituição da garantia prestada. (Item 1.8.2, TC-005.018/2012-9, Ac. 490/2013-1ª Câmara).

Atenção com as com as contratações com FUNDAÇÕES DE APOIO

O TCU, como todos os órgãos de controle da Administração Pública, fica muito atento com as contratações de Fundações de Apoio.

Isso porque são entidades que gozam de bastante liberdade na aplicação de recursos que lhes são repassados pelo Poder Público, especialmente quanto à contratação de terceiros e seus respectivos pagamentos.

No portal do MEC consta a seguinte definição para essas entidades: As Fundações de Apoio são instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições federais de ensino superior (IFES) e também das instituições de pesquisa. Devem ser constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos e serão regidas pelo Código Civil Brasileiro. Sujeitam-se, portanto, à fiscalização do Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, à legislação trabalhista e, em especial, ao prévio registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e do Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. As Fundações de Apoio não são criadas por lei nem mantidas pela União. O prévio credenciamento junto aos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia é requerido em razão da relação entre as instituições federais e as fundações de apoio ser de fomento ao desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, sendo função das fundações dar suporte administrativo e finalístico aos projetos institucionais. (http://portal.mec.gov.br/index.php?Itemid=1022&).

Em relação a controle o TCU em um e outro julgado tem que frear a vontade de muito administrador público em contratar com Fundações de Apoio sem as devidas verificações sobre como se dará essa relação jurídica, analisando inclusive a abrangência do objeto social dessas entidades.

Julgado recente, a título de exemplo, deu ciência à Fundação Universidade do Amazonas sobre irregularidade caracterizada pela contratação de fundações de apoio para realizar obras ou serviços que não sejam compatíveis com as suas finalidades, observando-se o art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, art. 1º da Lei nº 8.958/1994, bem como os Acórdãos de nºs 2.293/2007- P, 2.371/2009-P, 679/2009-P, 1.043/2009-2ªC e 718/2011-2ªC. (Item 9.5.2, TC-022.273/2010-7, Ac. 411/2013-1ª Câmara; DOU 19.02.2013).

Pode se incluir responsabilização do licitante por visita técnica não realizada

Havendo a obrigação da visita técnica pode a Administração estabelecer a responsabilidade para aquele que não a fizer. Portanto, no futuro, não poderá alegar desconhecimento deste ou aquele serviço, deste ou aquele local com maior dificuldade de implementação do objeto contratado.

Isso segue a lógica. E, caso assim estabelecido no edital, é comando que estará abrigado pelo ordenamento jurídico.

Assim o TCU entendeu ao determinar ao ao IFSP para que, em licitação eventualmente instaurada em substituição a uma tomada de preços, proceda a inclusão, no caso de visita técnica facultativa, de cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação. (Ac. 146/2013-Plenário; DOU 19.02.2013).

Obrigação de identificar devidamente o objeto que se pretende contratar

É obrigação da Administração Pública zelar pela boa definição do objeto do certame, bem como todos os documentos que devem identificar, com precisão, o que se quer do futuro contratado.

Veja-se que, em certo caso, o TCU teve que dar ciência a uma prefeitura sobre a impropriedade da não indicação das vias que seriam objeto de pavimentação, identificada no memorial descritivo de uma concorrência pública à conta de recursos transferidos por contrato de repasse, o que afronta o disposto no art. 6º, inc. IX, c/c art. 7º, §2º, inc. I, art. 40, §2º, inc. I, todos da Lei 8.666/93. (item 9.1, TC-024.472/2012-3, Ac. 144/2013-Plenário).

Nulidade de cláusula do edital que estabelece validade de dois anos para uma ata de registro de preços

Esse o entendimento, conforme determina a lei, do TCU. Posição diferente afronta o disposto no inc. III, do §3º, do art. 15 da Lei 8.666/93.

Ainda que tal disposição esteja consignada em atos normativos locais (no caso, Lei 13.278/02 e Dec. 44.279/03, do Mun. de São Paulo), não se pode admitir que se infrinja a lei geral de licitações, especialmente porque compete, em caráter exclusivo, à União, editar normas gerais de licitação (art. 22, inciso XXVII, CF/88).

No máximo, tal dispositivo legal aponta que, por meio de Lei Complementar, pode se autorizar os Estados a legislar sobre QUESTÕES ESPECÍFICAS, mas seguramente dentre elas está a possibilidade de elastecimento do prazo de validade da ata de registro de preços.

O prazo de validade da ata de registro de preços é de um ano. Podem haver prorrogações, desde que assim se deem dentro do prazo de um ano como o total de tempo de vigência de um instrumento desses. Por exemplo, quando se emite uma ata com prazo de validade por três meses. Pode haver prorrogação dessa ata? Sim, por períodos que, no total, não ultrapassem um ano.

Concluiu, então, o TCU no julgado ocorrido em 28.11.2012, que a vigência da ata de registro de preços, ainda que eventualmente prorrogada, não pode superar o período de um ano. O Tribunal, então, em face dessa e de outras ocorrências, decidiu assinar prazo para que a Secretaria Municipal da Educação do Município de São Paulo adote providências com o intuito de anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, bem como determinou a esse órgão também que, caso opte por promover nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012 se abstivesse de prever no edital a possibilidade de prorrogação da vigência das atas de registro de preço, observando que estas devem ter validade do registro não superior a um ano.

No julgamento foram considerados como precedentes os Ac. 991/2009-Plenário, 3028/2010-2ª Câmara e nº 2.140/2010-2ª Câmara. (Ac. 3269/2012-Plenário, TC-035.358/2012-2, 28.11.2012).

Critério usual em registro de preços é o da adjudicação por menor preço por item

Assim entendeu o TCU em julgamento recente ao alertar ao Parque de Material Bélico da Aeronáutica do Rio de Janeiro para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, devendo ainda restar demonstrada nos autos a compatibilidade entre essa modelagem e o sistema de registro de preços quando a Administração não estiver obrigada a proceder a aquisições por grupo. (Item 9.4, TC-017.096/2012-0, Ac. 48/2013-Plenário, DOU 31.01.2013).

O que se deve considerar para o cálculo do BDI

Consta da publicação LICITAÇÕES CONTRATOS do TCU (4ª edição) o que deve (ou pode) se considerar para o cálculo do BDI:

- despesas diretas ou custos diretos – soma dos custos dos insumos relativos a materiais, equipamentos e mão-de-obra necessários à realização de obra ou serviço. São custos que se agregam ao processo produtivo e podem ser medidos com objetividade;

- despesas indiretas ou custos indiretos – soma dos custos não relacionados diretamente com o empreendimento. São custos que nem sempre podem ser medidos com objetividade;

- lucro – remuneração da empresa. É igual à diferença entre o preço de determinada obra ou serviço e os custos diretos e indiretos para realização.

Diz ainda tal publicação que o BDI é um percentual do custo orçado.

E que integram a taxa de BDI os itens a seguir relacionados:

- caução, seguro, despesa financeira e custo eventual;

- administração central da empresa;

- imposto sobre serviços (ISS);

- contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF);

- contribuição ao programa de integração social (PIS);

- contribuição para seguridade social (COFINS).

DELIBERAÇÕES DO TCU A RESPEITO DO TEMA:

Nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no BDI da empresa. Acórdão 32/2008 Plenário (Sumário).

Os gastos indevidamente computados como despesas indiretas devem ser expurgados da taxa de BDI com vista à obtenção de percentual adequado que retrate, de forma equilibrada, os custos efetivamente absorvidos pelo empreiteiro. Acórdão 2469/2007 Plenário (Sumário).

É legítima a adição de BDI aos custos referenciais diretos de uma obra ou serviço de engenharia, por traduzir compensação de despesas e remuneração de capital e trabalho. Acórdão 2079/2007 Plenário (Sumário).

As planilhas de referência e as propostas dos licitantes devem conter a discriminação de todos os custos unitários envolvidos, com a explicitação da composição do BDI utilizado na formação dos preços. Acórdão 62/2007 Plenário (Sumário).

Abstenha-se de incluir o item administração local como despesa indireta integrando o BDI do contrato, devendo o mesmo constar da planilha de custos diretos da obra. Acórdão 2993/2009 Plenário.

Em relação à retenção e ao pagamento de tributos em desacordo com os percentuais previstos no BDI, anuo ao exame empreendido pela unidade técnica, o qual adoto como razões de decidir, e julgo que deve ser expedida determinação corretiva à Furnas, no sentido de que as faturas a ela encaminhadas pela contratada (...) sejam acompanhadas de cópia autêntica da GRPS (INSS), referente à folha de pagamento; de cópia autêntica da guia de FGTS; de cópia da folha de pagamento específica dos empregados lotados na execução dos serviços contratados; e cópia autêntica da guia de recolhimento do ISS referente ao mês anterior. Acórdão 1933/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator). Retire do percentual de BDI utilizado no projeto básico as despesas concernentes à administração local da obra e à mobilização de pessoal e equipamentos, as quais deverão ser incorporadas à planilha analítica dos serviços. Expurgue do percentual de BDI o item denominado “taxas diversas”, por não se caracterizar como custo indireto e por não constar elementos que discriminem a que tipo de despesa esse item se refere. Acórdão 1795/2009 Plenário.

DO STJ: Liminar que garante participação de empresa em licitação no Ceará continua em vigor

NOTÍCIA DO STJ

DECISÃO

A Ello Serviços de Mão de Obra Ltda. pode participar de pregão da Secretaria de Educação do Estado do Ceará (Seduc) sem cumprir todas as exigências do edital. A presidente em exercício do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Eliana Calmon, manteve liminar que autoriza a participação.

A empresa questionou itens do edital referentes a valor mínimo exigido a título de taxa de administração. As exigências foram afastadas por liminar concedida em primeiro grau e confirmada por desembargador do Tribunal de Justiça local. O estado do Ceará recorreu ao STJ, com pedido de suspensão da segurança concedida.

O estado alegou que a exigência de percentual mínimo referente à taxa de administração das empresas que atuam no ramo de terceirização de mão de obra é imposição lícita e legítima para viabilizar a execução do contrato. Argumentou que a previsão, no edital, da taxa e da comprovação de capacidade técnica busca cumprir os princípios básicos que regem as licitações públicas.

Comprovação

A ministra Eliana Calmon ressaltou que a Lei 8.437/92 estabelece que cabe ao presidente do tribunal competente para julgar o recurso suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar em caso de manifesto interesse público e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas.

Segundo a jurisprudência do STJ, mais do que mera alegação da ocorrência de cada uma das situações citadas na lei, é necessária a efetiva comprovação do dano apontado. A ministra entendeu que os argumentos do estado do Ceará para justificar a suspensão da liminar têm caráter eminentemente jurídico, e a suspensão de segurança não é intrumento adequado para verificar o acerto ou não de decisões judiciais.

Para Eliana Calmon, a partir da decisão contestada, não é possível vislumbrar a geração de grave dano a qualquer dos bens protegidos pela lei. Ela negou o pedido de suspensão de segurança por concluir que a simples autorização para que determinada empresa participe de procedimento licitatório não autoriza o uso desse instrumento processual. (Fonte: Notícia do STJ, 31.01.2013; Processo: SS 2647. Link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108421&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).