ILICITUDE: EXIGIR GARANTIA ANTES DA HABILITAÇÃO

02.04.2008.
Em edital, o Ministério do Orçamento e Gestão exigiu que a garantia fosse prestada cinco dias úteis antes da abertura da licitação. Em face de tal exigência, e porque o licitante não atendeu ao comando do edital, impetrou mandado de segurança perante a Justiça Federal, no DF.
Argumentou a empresa que, conforme a Lei 8.666/93 estabelece, a exigência de garantia somente poderia ser feita na habilitação, não antecipadamente como se determinava no edital. O juiz de primeiro grau concedeu a segurança que, posteriormente, após o recurso da União, foi confirmada pelo TRF/1ª Região.
É patente a ilegalidade da exigência feita nesse edital. O art. 27, da Lei 8.666/93, dispõe taxativamente sobre os requisitos para a habilitação em procedimento licitatório, quais sejam: documentação pertinente à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e no que tange ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII, do art. 7º, da CF/88.
Mais: O art. 31, da 8.666, quanto à qualificação econômico-financeira firma critérios objetivos, esclarecendo, quanto a garantia, que tal será considerada “nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação”.
Portanto, e conforme o art. 31, III, da 8.666, quando exigida garantia, esta será apresentada na fase da habilitação, não antes. Assim, resta evidente que exigir garantia fora do momento procedimental adequado fere a lei.
Ademais, pelo que dispõe o art. 43 – no qual se descreve o rito procedimental da licitação –, da Lei Geral de Licitações, conclui-se que a exigência editalícia atacada não encontra guarida.
O STJ, confirmando esses entendimentos, posiciona-se no sentido de que “o seguro-garantia a que a Lei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação com a fase de habilitação”
(Ver no www.trf1.gov.br, AMS 2000.01.00.000311-0/DF; e no www.stj.gov.br, MS 5481/DF).