INEXIGIBILIDADE NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

03.04.2008.
O tema é controverso. Decisões apontam para a possibilidade. Outras, para a impossibilidade.
Certo é que consta, do art. 13, inc. V, da 8.666, que se considera serviço técnico profissional especializado os trabalhos de “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”
De qualquer sorte, quando do estudo do assunto, nota-se que invariavelmente se exige a demonstração da notória especialização.
Fácil aferir a notória especialização, porque pode ser feita mediante análise dos títulos que o profissional ostenta, bem como quaisquer outras comprovações objetivas ou documentais.
Mas, quanto à natureza singular, como julgar objetivamente as características de um e outro profissional quando da busca do julgamento objetivo?
De plano, poderia se dizer que a atuação do advogado é singular, haja vista que a criação intelectual que rege a advocacia assim pode ser considerada, pois fruto da criação de cada profissional. Como viabilizar a competição nesses casos, especialmente porque o serviço será, em verdade, posteriormente desenvolvido?
Assim, então, a confiança torna-se elemento essencial a definir os serviços do advogado como singulares. Conforme assevera Adilson Abreu Dallari, “não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas”.
Fora isso, os diplomas legais que balizam a profissão impõem limittações. O Código de Ética da Advocacia, arts. 28 e 29, indica limitação à participação em procedimentos concorrenciais, recomendando ao profissional da advocacia moderação, discrição e sobriedade. No art. 7º, desse mesmo Diploma, estabelece-se que “é vedado o oferecimento de serviços que impliquem, direta ou indiretamente, vinculação ou captação de clientela”. E o art. 5º é peremptório ao estabelecer que “o exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.
Dos comandos desses dispositivos, então, vislumbra-se poderosa limitação a que o advogado participe de certames licitatórios. Se a lei impede, então a Administração bem caminha quando se direciona para a escolha mediante a análise da especialização do profissional aliada ao elemento confiança.
O STF já teve que analisar caso atinente ao tema, e entendeu que “‘serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o §1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente”. (Excerto do Acórdão da AP348/SC, Rel. Min. Eros Grau, julg. 15/12/2006, Pleno, pub. DJ 03/08/07, pág. 30).
Em outro caso, o mesmo STF, posicionou-se no seguinte sentido: “Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo de apropriação do patrimônio público. II – Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal.” (RHC 72830-RO, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª t., julg. 20/10/95, DJ 16/02/96, pág. 2999).
Claro que não está a se apontar qualquer serviço que profissional da advocacia possa desenvolver como passível de ser enquadrado a título de “serviço técnico especializado”. Não. O que se defende é que, relativamente a situação em que se trate de profissional com experiência em determinadas áreas, afiançado pela demonstração de serviços efetivamente prestados, com a formação intelectual que se exige quando se busca comprovar a notória especialização, e atendendo ao requisito confiança que lhe tenha o administrador público, deve-se declarar a inexigibilidade do procedimento licitatório para sua contratação.
Seguramente esse posicionamento contraria muitos, apoiados, inclusive, em inúmeras decisões do TCU. Agradará outros. Essa polarização se dá porque ainda não existe definitividade nas conclusões. Os tribunais ainda vacilam; o TCU ainda condena tal prática na maior parte dos casos. Reconhece-se que aqueles que são contrários à inexigibilidade de licitação, na maioria dos casos (porque outros interesses podem existir), buscam preservar valores e princípios como o da moralidade, do interesse público, da eficiência; bem assim, proteger o dinheiro público.