SOBRE O MÍNIMO DE “TRÊS” NO CONVITE

30.04.2008.
Amplamente discutida a questão da exigência a ser atendida da obtenção de um mínimo de três propostas, quando se realiza licitação na modalidade convite, com fundamento na Lei 8.666/93.
Cabe esclarecer que da Lei apenas consta a exigência de escolha e envio a um mínimo de três possíveis proponentes, não a obtenção de três propostas, e nem de três propostas válidas.
Note-se que o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados pela entidade ou órgão licitante quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame, conforme §7º, do art. 23, eis que estabelece que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.”
Mas o TCU, que controla as contas dos recursos federais, na sua Súmula 248, posiciona-se no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.
E em caso concreto entendeu que “nas hipóteses de licitação na modalidade convite, observe a jurisprudência firmada pelo TCU quanto à necessidade de se obter o mínimo de três propostas válidas para o prosseguimento do certame, repetindo o procedimento quando não alcançado esse número, conforme dispõe o art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993” (Excerto do Acórdão 1375/2003 – Plenário/TCU).
Já o TC/PR se manifestou, por meio da Resolução 37.360/93, que “a presença de apenas um participante não invalida o processo, desde que tenham sido convidados no mínimo 3 (três) e atendidos os demais requisitos do art. 22, III, §§ 3º, 6º e 7º e art. 23 da LF 8666/93”.
De se presumir, claro, que o TCU visa, com seu entendimento sobre o tema, que se evitem desvios e comportamentos imorais dos administradores públicos, especialmente no que pertine a impedir direcionamentos a fornecedores específicos.
Mas há que assentar que da Lei – e nos gabamos de pretender o Brasil como um Estado Democrático de Direito – não consta a exigência da obtenção de três propostas válidas, o que é defendido por diversos doutrinadores de peso no cenário do Direito Administrativo pátrio.
Marçal Justen Filho, por exemplo, ensina que “a inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento desse número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2001. p. 203).
(Vide www.tcu.gov.br).