Inadmissível a prestação de serviços de transporte coletivo a título precário

É esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

A Corte Suprema já decidiu no sentido de que é impossível a prestação de serviços de transporte de passageiros a título precário, portanto sem a observância do devido procedimento licitatório. (STF, STA-AgR 89).

Pois, se de serviço público se trata (especialmente em caso de transporte coletivo de passageiros), cumpre que se obedeça o que consta do art. 175 da Constituição Federal, que DETERMINA que tal serviço público passe por um procedimento licitatório.

Anulação de ato que estendeu, via SICAF, os efeitos de uma sanção para toda a Administração Federal

O TRF da 5ª Região tratou do assunto entendendo por conceder a segurança, para determinar a anulação no cadastro SICAF da penalidade imposta ao impetrante, no tocante aos entes da Administração Pública Federal, permanecendo a sanção apenas em relação à INFRAERO, que foi onde ocorreu o problema com a licitante.

E ainda esclareceu sobre o que ocorreu dizendo que, no caso, a INFRAERO, através do Ato Administrativo n.º 261/SRNE/2012, aplicou ao impetrante, a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com aquele órgão, por dois anos. Porém, ficou consignado indevidamente no SICAF - Sistema de Credenciamento Unificado de Fornecedores, que tal suspensão seria também para toda a Administração Pública.

Concluiu o Tribunal quanto a que não se faz possível estender a aplicação da penalidade de uma sanção em relação a outros entes da Administração Pública, que não a INFRAERO, como previsto no Ato Administrativo n.º 261/SRNE/2012. (Proc. 00087294820124058300, REO550785/PE; julgamento em 04/12/2012, DJE 06/12/2012, p. 548).

A indevida exigência de que pessoas sejam registradas no QUADRO PERMANENTE da licitante

É assunto que se identifica em diversos editais Brasil afora.

Em muitas ocasiões de exigência de visita técnica aparece que tal só poderá ser feita por sócio ou por pessoa pertencente ao quadro de funcionários da empresa.

Em razão disso é que o TCU, em julgado publicado no DOU de 17.12.2012, repetiu que o entendimento da Corte de Contas é no sentido de que a compreensão apropriada ao termo quadro permanente, mencionada no inc. I do §2º do art. 30 da Lei 8.666/93, deve ser a do conjunto de profissionais disponíveis para prestar os serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado, não se mostrando necessários os vínculos empregatício ou societário, mas suficiente um contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil ordinária. (Item 1.8.2, TC-036.088/2011-0, Ac. 3.417/2012-Plenário).

É sagrado o dia de pagamento de salário, especialmente para o empregado

Por tal razão, E PORQUE ESTÁ NA LEI, é que não podem nem os contratantes e nem as convenções coletivas alterar essa data.

O art. 459, §1º da CLT indica que, quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Precisa ser mais claro que isso? Precisa se recordar ao administrador que não pode mudar o que está em lei por mero ato administrativo? O princípio da legalidade (art. 5º, II, CF/88) é vital num Estado que se pretenda Democrático de Direito.

Mas o TCU teve que se pronunciar a respeito. E o fez recomendando à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC – logo uma autarquia federal!) no sentido de que se abstenha de inserir cláusulas, nos contratos de prestação de serviços terceirizados, que permitam à contratada realizar o pagamento dos salários em data diversa da prevista na CLT, mesmo que estipulada por acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em função de precedente do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (processo nº 0169100-32.2009.5.24.0005). (Ac. 8.996/2012-2ª Câmara; DOU de 10.12.2012).

Fazer o que? Nem a Administração Federal Indireta está cumprindo a lei...

Ainda não se pode exigir equipamento exclusivamente nacional

É o que se conclui a partir de julgamento do TCU, publicado no DOU em 10.12.2012, por ter determinado a um município para que se abstenha de promover licitações custeadas com recursos federais, que tenha por objeto equipamento exclusivamente de fabricação nacional, até que o TCU delibere sobre a questão (Ac. 9.192/2012-2ª Câmara).

Com isso, cumpre aguardar o entendimento ou interpretação que o Tribunal dará ao assunto. Evidentemente que isso ficará para 2013.

Só pode ser por má-fé que os administradores públicos continuam a exigir o que não está em lei

O dispositivo constitucional é claro ao estabelecer que, em licitações, só se pode exigir qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI). Mas SEMPRE aquele administrador público que é dado a direcionamentos trata de incluir algo que ajude a escolher “legalmente” quem lhe interessa.

O TCU está sobrecarregado de serviço. Mas tem sempre que tratar de mais um e mais um caso em que suas determinações não são observadas, sendo que tais estão apenas buscando que se cumpra a lei.

No caso mais recente o TCU deu ciência a um município sobre a impropriedade caracterizada pela exigência de quitação com o CREA das empresas licitantes e respectivos responsáveis técnicos nos editais de duas tomadas de preços, em desacordo com o art. 30, I, da Lei 8.666/93. (Ac. 8.976/2012-2ª Câmara; DOU de 10.12.2012).

Quitação com CREA?! E por acaso agora a Prefeitura virou agência de cobrança de encargos, emolumentos, contribuições ou anuidades em favor do CREA? É de um abuso que não cabe mais na atualidade. Parece, no caso, que alguns Municípios confiam que, por estar distante do Governo Federal localizado principalmente no centro do país não vão ser vistos ou alcançados pelo controle de um Tribunal como o é o TCU.

Uma vez mais: falta de planejamento não justifica dispensa!

Consta do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666, que é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares...

Mas é comum que a Administração trate de contratar justificando situação de emergência, sem o sê-lo verdadeiramente.

O último caso julgado pelo TCU, publicado no DOU em 13.12.2012, deu-se ciência às Indústrias Nucleares do Brasil S.A. (INB) quanto à impropriedade caracterizada por duas contratações emergenciais consecutivas, em um lapso de 360 dias, sem que restasse evidenciada a situação adversa dada como emergencial ou de calamidade pública, o que demonstra falta de planejamento da INB para realização de procedimento licitatório e afronta o disposto no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93 (Ac. 9.364/2012-2ª Câmara).

Esse comportamento traduz má administração dos interesses públicos, podendo levar à responsabilização do administrador por ter autorizado ou ter tramitado um procedimento licitatório dessa forma.

Para Marçal Justen Filho a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público.

E Hely Lopes Meirelles já disse que a emergência há de ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obra, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado. Nisto se distingue dos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública em que a anormalidade ou risco é generalizado, autorizando a dispensa de licitação em toda a área atingida pelo evento.

Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), estabelece em seu art. 10, VIII, que constitui ato de improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Dito isso, pela enésima vez, que todo administrador público (e a entidade a que pertence) tomem providências para dar regular tratamento ao instituto da dispensa de licitação, sob pena de ter que responder por comportamento que pode ser considerado ímprobo e punido como tal.

Inadmissível a subcontratação sem que haja autorização em edital e no contrato

No art. 72 da Lei 8.666 consta: "O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração."

Se não houve autorização expressa no edital e no contrato não se pode subcontratar o objeto do contrato, ainda que parcialmente.

Por isso é que do art. 78, VI, da Lei 8.666 se extrai que será motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

À conta disso é que o TCU, ao julgar um processo, cientificou um município quanto a que constitui irregularidade a subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 3.378/2012-Plenário; DOU de 12.12.2012).

Mais uma vez a questão das amostras em pregão

Não se podem criar obrigações ou ônus para quem sequer tem relativa certeza de que vai contratar com a Administração. É o que ocorre quando se exigem amostras de TODOS os interessados numa licitação.

O entendimento existente a respeito é o demonstrado pelo TCU em recente julgado, quando estabelece que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (cf. Acórdãos nºs 1.291/2011-P, 2.780/2011-2ªC, 4.278/2009-1ªC, 1.332/2007-P, 3.130/2007-1ªC e 3.395/2007-1ªC). (Ac. 3.269/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Certificado da IATA para efeito de habilitação? Isso está em Lei?

Se não está em LEI não pode ser exigido, por força do que estabelece a Constituição no art. 5º, II e dispositivos da Lei 8.666. E tal entendimento consta de inúmeros julgados do Tribunal

Entendeu o TCU por cientificar a Universidade Federal de Uberlândia sobre a impropriedade ocorrida em pregão eletrônico (SRP), consistente na exigência restritiva do certificado válido emitido pela IATA (International Air Transport Association), como condição de habilitação para o pregão eletrônico (SRP), contrariando o disposto nos arts. 27 e 30 da Lei nº 8.666/1993, e os Acórdãos nºs 1.677/2006-P, 3.379/2007-1ªC, 1.230/2008-P, 2.188/210-P, 1.285/2011-P e 2.400/2012-P. (Ac. 3.219/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Uma vez mais a indevida exigência de realização de visita técnica por responsável ou proprietário

Assim o TCU julgou o mais recente caso: Determinação a uma prefeitura municipal para que, em licitações para a contratação de execução de obras com previsão de utilização de recursos federais, evite inserir exigência no edital de que a visita técnica ao local das obras seja realizada por um responsável técnico pertencente ao quadro da empresa ou proprietário. (Ac. 3.216/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Configuração do ato de improbidade

A esse respeito o STJ entende que a configuração do ato de improbidade de deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo descrito no art. 11, VI, da Lei 8.429/92, faz-se necessária a comprovação da conduta omissiva dolosa do agente público. A malversação dos recursos do convênio, em decorrência de dispensa indevida de licitação, pelo qual o gestor já fora condenado, associada à apresentação tardia da respectiva prestação de contas, após quase dois anos do prazo legal e por força da instauração da ação civil pública, constituem dados suficientes para que fique caracterizada a má-fé do gestor. Para o restabelecimento da ordem jurídica, deve ser aplicada a multa civil prevista do art. 12, III, da LIA, no valor de cinco remunerações mensais percebidas pelo ex-prefeito à época do ato praticado. (REsp 853.657/BA, julgado em 02/10/2012).

O STJ é contra a contratação de mão de obra de cooperativas

Decisão do STJ de 18.10.2012 apontou no sentido de que é fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos.

Apontou-se que a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. (REsp 1204186/RS, DJe 29/10/2012).

A suspensão temporária somente produz efeitos no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou

Assim o Tribunal decidiu para determinar a uma Prefeitura Municipal que nas contratações efetuadas com recursos federais observasse que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante. (Ac. 3243/2012-Plenário, Sessão de 28.11.2012).

Encargos resultantes de pagamentos realizados com atraso por parte da Administração Pública

Quanto a obrigações contratuais pagas com atraso, e seus consequentes encargos, vejam-se os entendimentos a seguir transcritos (ainda que antigos o raciocínio tem aplicação atual):

Correção monetária – Ilícito contratual – Contrato de obras e serviços públicos – Atraso no pagamento – A demora no pagamento do preço avençado constitui ilícito contratual, sendo devida a correção monetária desde o vencimento da obrigação. Precedentes” (STJ, REsp 16.989).

Administrativo. Empreiteira. Contrato para realização de obras públicas. Atraso no pagamento das faturas. Correção monetária. Incidência, mesmo nos contratos celebrados sem previsão, em face da desvalorização da moeda pela inflação. Recurso provido” (Revista do STJ nº 3/473).

Administrativo – Agravo Regimental – Recurso Especial - Contrato de licitação – Pagamentos efetuados com atraso – Quitação sem ressalva – Inclusão de correção monetária – Possibilidade. - É possível a cobrança da correção monetária dos pagamentos feitos em atraso, embora tenha havido quitação sem ressalva, uma vez que ela nada acresce ao valor original, apenas recompondo o montante corroído pela inflação. Precedentes. – Agravo regimental improvido” (STJ, REsp. 236.142-RJ).