Licitações parciais: parcelamento do objeto. Pode?

A esse respeito, o TCE/MG, ao atender a Consulta 725.044 (Cons. Wanderley Ávila – em 09/05/2007), decidiu que:

Consoante reiteradas decisões desta Casa e da jurisprudência de outros tribunais de contas, o “parcelamento” do objeto das licitações em si mesmo não configura irregularidade, pelo contrário, estando preenchidos os requisitos da lei, sendo o objeto divisível, trata-se de medida a ser observada, para evitar a centralização, favorecer a competição e garantir a economia de escala.
Ressalte-se que o parcelamento pode ser inviável, mesmo se estando diante de objeto divisível, quando restar provado pela Administração que poderá trazer prejuízo financeiro e operacional e inviabilidade técnica e econômica, hipótese em que deve ser realizado um único procedimento licitatório, pela totalidade do objeto.
O que não é admissível, sob nenhuma hipótese, é o “fracionamento” cuja finalidade é fugir ao processo licitatório ou evitar a modalidade licitatória de valor maior, mediante a realização de várias licitações na modalidade mais simplificada, limitando-se, assim, a ampla competição.
É o que se extrai do § 5º do art. 23 da Lei 8.666/93, “in verbis”: § 5º . É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser excetuadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Extrai-se da regra citada, as condições para que possa ocorrer o parcelamento, as quais devem ser motivadas pela Administração, na fase interna da licitação:
- a escolha da modalidade licitatória a ser adotada em cada licitação deve levar em conta o valor total da obra, somando-se os valores de cada parcela, ou seja: se o somatório dos valores estimados para cada licitação, estiver no limite para a realização da “concorrência”, cada parcela a ser licitada será na modalidade “concorrência”– ainda que o valor de cada uma delas esteja dentro do limite para “tomada de preços”;
- que se trate de uma mesma obra, da mesma natureza e divisível, e que o local de sua realização também seja o mesmo;
- que as obras possam ser realizadas no mesmo local, conjunta e concomitantente.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, reconhecida administrativista, o termo “realização conjunta”, diz respeito a obras que façam parte de um todo, e “concomitantemente”, a obras que possam ser realizadas ao mesmo tempo.

Interessante e preciso esse estudo feito pelo TCE/MG ao responder a essa consulta.

Ilegalidade da exigência de visita técnica no caso de obras e serviços de engenharia marcada para uma única data

Uma disposição editalícia que defina uma única data para a realização da visita técnica seria considerada lícita?
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já decidiu, por diversas vezes, que tal exigência restringe a ampla competitividade do certame.
Alguns julgados contam com o seguinte teor a respeito do tema:

1. Não encontra respaldo legal a condição editalícia de que a visita técnica deverá ser feita em uma única data e horário. Também, configura-se como restrição a ampla participação no certame a exigência de que tal visita seja efetuada pelo Responsável Técnico da empresa. (Licitação. Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sessão de 12/08/2009).
2. Denúncia. Ilegalidade da previsão de data única para visita. (...) o atestado de visita técnica é a forma através da qual se demonstra que o órgão licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, não prevendo, entretanto, as especificidades para a sua realização. (...) [Quanto à] previsão de uma única data para a realização de visita técnica, isso pode comprometer a participação de um maior número de interessados, já que se trata de condição excludente do certame. Nesse sentido, há entendimento desta Corte, em decisão proferida pela 2ª Câmara, no processo n.º 696.088, em Sessão do dia 10/05/05: ‘(...) Ademais, assim procedendo, o edital retira o sentido do prazo do inc. II do §2º do art. 21 da Lei n.º 8666/93, que prevê o interstício de trinta dias entre a publicação do ato convocatório e a apresentação de propostas não só para permitir a elaboração destas, mas também para possibilitar que o maior número de interessados tome conhecimento da licitação e possa dela participar. Assim sendo, para evitar a restrição à ampla participação de interessados, o edital deve ampliar as oportunidades de visita técnica, podendo adotar maior número de datas fixadas ou um período em que serão realizadas, ou ainda, permitir que sejam feitas a qualquer momento, dentro do prazo entre a publicação e a apresentação das propostas, mediante agendamento prévio, [conforme] o que melhor atender à conveniência administrativa’ (...). (Denúncia n.º 757158. Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Sessão do dia 19/08/2008).
3. Licitação. Exigência de visita técnica depende da conveniência da Administração. Ilegalidade da previsão de data única para visita. O art. 30 da Lei de Licitações prevê, como condição para habilitação, a apresentação do que se convencionou chamar de ‘atestado de visita técnica’, conforme se infere do inciso III do referido artigo. Ao contrário do que ocorre com o atestado de qualificação técnicoprofissional, a lei não cuidou de detalhar a forma de comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que o interessado tomou conhecimento de todas as informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. O fato é que o inciso III do art. 30 da Lei de Licitações não traz exigência imprescindível à habilitação no certame, pois contém a condicionante ‘quando exigido’, de modo que o atestado de visita técnica, como condição para habilitação, restringe-se à conveniência da Administração, dependendo da natureza do objeto licitado. O conhecimento das condições e peculiaridades locais, colhido em visita técnica, favorece à elaboração da proposta e, segundo Jessé Torres, escorado em jurisprudência administrativa do TJRJ, nivela os licitantes, ‘porquanto se retira, daquele que eventualmente estivesse a disputar novo contrato, a vantagem de conhecer o local de execução da prestação’ (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Ed. Renovar, 6ª edição, 2003, p. 356). De qualquer sorte, o atestado de visita técnica está inserido no rol de documentos de habilitação descrito nos artigos 27 e 30 da Lei de Licitações. Logo, se a Administração entende útil ou necessária a comprovação da visita técnica, deve fornecer o atestado diretamente ao licitante, que deverá apresentá-lo juntamente com os demais documentos exigidos para a habilitação, e não enviá-lo à Comissão de Licitação, como previsto no edital [ora em exame]. Da mesma forma, a demonstração de qualificação técnicoprofissional deve também ocorrer na fase de habilitação e não antes, por ocasião da visita técnica, pois esta, sim, constitui garantia de execução do serviço. A vinculação da visita ao responsável técnico, ou RT, também não se revela apropriada, dada a sua natureza e finalidade, pois as funções de orçamentista e executor de obras ou serviços de engenharia [na Administração Pública] podem ser exercidas por profissionais diferentes, como usualmente ocorre nas empresas de engenharia. (...) Por fim, ainda quanto à visita técnica, a previsão de uma única data para sua realização, mesmo sendo conveniência da Administração Municipal, pode comprometer a participação de um maior número de interessados, já que se trata de condição excludente do certame. Ademais, assim procedendo, o edital retira o sentido do prazo do inciso II do §2º do art. 21 da Lei 8.666/93, que prevê o interstício de trinta dias entre a publicação do ato convocatório e a apresentação de propostas não só para permitir a elaboração destas, mas também para possibilitar que o maior número de interessados tome conhecimento da licitação e possa dela participar. Desta forma, para evitar a restrição à ampla participação de interessados, o edital deve ampliar as oportunidades de visita técnica (...).A exigência constante no item 7.1.4.3 deve ser modificada para que a visita técnica seja feita por qualquer pessoa vinculada à licitante, sem apresentação de atestados de qualificação técnico-profissional. Estes devem ser exigidos, como descritos no referido item do edital, mas para serem apresen-tados juntamente com os demais documentos de habilitação. (Licitação 696.088, Segunda Câmara, Relator: Conselheiro Moura e Castro, Sessão de 20.09.2005).

Fora isso, cabe ressaltar que é, também, abusiva, a cláusula editalícia que estabelece que as visitas aos locais em que os serviços serão prestados sejam realizadas exclusivamente
pela pessoa do responsável técnico da empresa. É exigência que viola o art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, por restringir o caráter competitivo da licitação, onerando inclusive os licitantes com tal exigência.
A tal respeito o Acórdão do TCU nº 874/2007-Plenário, indicou, relativamente a uma disposição sobre esse tipo de exigência em certo edital: Trata-se de exigência que viola o art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de junho de 1992, visto que restringe o caráter competitivo da licitação, pois onera de forma injustificável os licitantes... Abstenha-se de prever fase de pré-qualificação (Visita Técnica) quando não se estiver diante de licitações a serem realizadas na modalidade de concorrência, e ainda assim somente nos casos de o objeto licitado recomendar uma análise mais detida da capacidade técnica dos potenciais interessados, face ao disposto no art. 114 da Lei nº 8.666/93.
É que a Lei 8.666, em seu art. 30, III, não define quem pode realizar a visita técnica, ou qual o período para realização da visita técnica. Poderia a Administração estabelecer, com certa flexibilidade, um certo período e horários distintos, nos quais poderá se atender à exigência da visita, e fundamentar a indicação de profissional para tanto (se for o caso). Isso permitirá que os licitantes se organizem melhor, o que propiciará o recebimento de uma quantidade maior de propostas.

Mantida liminar que favorece microempresa em obras no Sul

“O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, manteve liminar da Justiça gaúcha que obriga o Município de Porto Alegre a contratar a microempresa Torok Saneamento e Construções Ltda. para obras de drenagem na avenida São Pedro, num trecho sujeito a constantes alagamentos. Financiadas com recursos federais do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), as obras deverão facilitar a circulação em uma área de grande movimento na capital gaúcha, compreendida pelas avenidas São Pedro, Benjamin Constant e Farrapos.
Na concorrência, da qual saiu vencedora a empresa Pontual Engenharia Ltda., a Torok havia sido desclassificada por ter apresentado para certo item um preço que ultrapassava o valor orçado pelo licitante. A Lei Complementar n. 123, porém, dá à microempresa o direito de apresentar nova proposta numa licitação sempre que seu preço total for igual ou, no máximo, 10% superior ao melhor preço ofertado. Como foi este o caso em Porto Alegre, a Torok quis aproveitar-se da oportunidade garantida pela lei e refez sua proposta, corrigindo o item que havia causado sua desclassificação e apresentando um preço total apenas R$ 10,01 menor do que o preço da Pontual Engenharia.
Em recurso administrativo, a Torok não conseguiu que a nova proposta fosse aceita. Para a comissão de licitação, a Lei Complementar n. 123 só garante o favorecimento às microempresas nas licitações cujo objeto seja compra ou prestação de serviços. Obras estariam de fora.
A Torok então impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, alegando que a Prefeitura estaria prejudicando a comunidade ao privilegiar a escolha de uma proposta menos vantajosa. Na primeira instância, a empresa não conseguiu, mas no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul obteve liminar reconhecendo a validade de sua nova proposta. O Município de Porto Alegre recorreu ao STJ.
Para o ministro Cesar Rocha, no entanto, a suspensão de segurança só poderia ser concedida em caso de grave ameaça à ordem, saúde, segurança ou economia públicas. No caso, ele observou que nem a licitação está paralisada, nem as obras foram suspensas, e as discussões jurídicas podem seguir seus trâmites normais.”
(STJ, Processo SS 2357, 28/05/2010. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97461).