Possibilidade de suspensão ou rescisão do contrato em razão de inadimplemento superior a 90 dias

É de lei. Normatiza a 8.666 algumas possibilidades para que o contratado suspenda ou rescinda o contrato. Isso, nos incs. XIV a XVI do art. 78.

Um dos casos previstos na lei é o do atraso de pagamentos por prazo superior a 90 dias. Não há como impedir a aplicação da exceção do contrato não cumprido.

A respeito bem esclarece um julgado do TRF/1ª Região, no qual se decidiu que, resultando, da documentação que instrui os autos, comprovado que o inadimplemento contratual do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), depois sucedido pela União, motivou a contratação de empréstimos bancários para a execução do contrato, como consta do Laudo Pericial, demonstrado está o nexo causal, determinante do ressarcimento pleiteado. O atraso no pagamento constitui violação contratual, que, no caso, contribuiu para a empresa solicitar empréstimos bancários, devendo a Administração efetuar o pagamento ao credor, com correção monetária, e ainda, promover o ressarcimento de todo e qualquer prejuízo, incluindo, portanto, os juros bancários advindos de tais empréstimos. Não há como invocar a exceção do contrato não cumprido, ao argumento de que poderia a empresa rescindir o contrato ou suspender a execução da obra, até porque o art. 78, inciso XV, da Lei n. 8.666/1993 concede ao particular uma opção, entre a rescisão e a suspensão do contrato. Não pode prevalecer o argumento de que a empresa poderia "ter inserido o custo dos juros no orçamento apresentado quando da licitação para a contratação de serviços", porque desprovido de razoabilidade, visto que implicaria dizer que a autora, ainda quando da apresentação de sua proposta no procedimento licitatório, já deveria prever que o contrato não seria cumprido pela Administração, e, ainda mais, estimar os juros que pagaria por empréstimos que teria que buscar para executar o contrato! (EIAC 0113671-70.1999.4.01.0000/DF, e-DJF1 p.13 de 13/10/2008).

Observe-se, nesse julgado, a imposição de obrigações à Administração pelos prejuízos, especialmente financeiros, causados pelo atraso nos pagamentos.

Retenção ilegal de pagamento de faturas em casos de irregularidade fiscal ocorrida durante a execução do contrato

Se a empresa prestou o serviço como ajustado em contrato administrativo, a retenção de pagamento a empresa se revela como ato abusivo.

Isso porque, no nosso ordenamento jurídico, veda-se o enriquecimento sem causa. Sobre o tem o administrativista francês Gabriel Bayle leciona que a administração que aceita implicitamente beneficiar-se de uma prestação ou de um trabalho fornecido, deve em troca pagar o devido ao particular; ela não pode, invocando sua própria irregularidade ou o fato de que haja dado seu assentimento à irregularidade cometida, conservar consigo o que não lhe pertence senão como contrapartida de uma remuneração. (Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio; O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo, Revista Diálogo Jurídico, v. I, n. 2, maio, 2001, pág. 09).

No que pertine com o assunto o STJ, como consta do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 633432/MG, entende que, deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

O TRF/1ª Região já decidiu no sentido de que a inscrição em cadastro de inadimplentes é motivo que impede a participação na licitação e a assinatura de contrato, mas não o pagamento por serviço já executado a contento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (AG 2003.01.00.012293-9/DF, 15/09/2003).

Em outro julgado, o mesmo TRF/1ª Região assentou que é ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. O artigo 1º, § 1º, inc. I do Decreto 3.722/01 impõe a consulta prévia ao SICAF tão somente para identificar eventual proibição de contratar com o Poder Público, nada dispondo acerca da suspensão do pagamento de serviços contratados e prestados. (AG 2003.01.00.035327-7/DF, 08/03/2004).

O reconhecido especialista Marçal Justen Filho ensina que isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal. Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., Ed. Dialética, 2002, pág. 549).

Modificações de fundo, no edital, demandam nova publicação e novo prazo

Isso é de conhecimento geral. Mas volta e meia alguém tem que levar o caso ao Judiciário.

O TJDFT, a respeito de um desses casos, julgou entendendo que nos termos do artigo 21, §3º da Lei 8.666/93 qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Decidiu, ainda, nesse mesmo caso, que padece de nulidade, por flagrante violação ao princípio da publicidade, o ato administrativo que determinou o descredenciamento do impetrante de procedimento licitatório em razão de não ter observado regra constante em errata do edital divulgada apenas na página virtual da pessoa jurídica licitante, sem a necessária publicação no Diário Oficial da União.

(TJDFT, Ac. 886414, 20110110635953RMO, publicado no DJE em 26/08/2015).

Desclassificação de proposta por desatendimento a norma do edital

Foi o que decidiu o TJDFT, ao entender quanto a determinado pregão eletrônico que, não apresentada, pelo concorrente, planilha de preço que contemple convenção coletiva de trabalho, exigida pelo edital, legítima a desclassificação desse do certame (Ac. 889829, 20150020156555AGI, publicado no DJE: 08/09/2015).

Caso se admitisse a continuação dessa licitante no certame, tal se daria em prejuízo dos demais interessados que cumpriram com a regra editalícia no modo, forma e tempo exigidos pela Administração.

A sempre problemática visita técnica

No acórdão 2.150/2008 – Plenário, o TCU, contra determinado órgão, decidiu no sentido de se abster de inserir em seus instrumentos convocatórios cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento ao local das obras quando, por sua limitação de tempo e em face da complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acrescente acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra/serviço, de maneira a preservar o que preconiza o art. 3ª caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Para os casos onde haja a imprescindibilidade da visita, evite reunir os licitantes em data e horário marcados capaz de dar-lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes.

Entende-se a posição do TCU ao considerar que tal exigência pode vir a comprometer a competitividade do certame, pois possíveis licitantes com sede em outras cidades poderiam ficar impedidos de cumprir com tal requisito editalício.

Em outro julgado se apurou que a realização da vistoria obrigatória teria alijado algumas empresas da concorrência. A unidade instrutiva consignou que a obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame, sendo reprovada pela jurisprudência do Tribunal. (Do Acórdão 2990/2010-Plenário, 03.11.2010. InformatIvo de Licitações e Contratos nº 41/2012 – TCU).

Estabelece o art. 19 da IN 02/2008, SLTI/MPOG, que os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber, a exigência de realização de vistoria pelos licitantes, desde que devidamente justificada no projeto básico, a ser atestada por meio de documento emitido pela Administração. Inclusive os Tribunais condenam a realização da visita técnica num único dia e horário, pois essa ocorrência poderá restringir a participação dos licitantes (TCU – Acórdão 3.197/2010 – Plenário; TCU – Acórdão 1.948/2011 – Plenário; Acórdão 2.236/2011 – Plenário; Acórdão 110/12 – Plenário).

Disso resulta que tem que haver, também, prazo razoável para eventual visita técnica dos licitantes, em respeito ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

Ainda no tema da semana, sobre a ilegalidade de rejeição imotivada de intenção de recurso em pregão

O TCU, a respeito já entendeu, como em tantas outras vezes, que o juízo de admissibilidade da intenção de recorrer, na modalidade pregão - tanto eletrônico como presencial -, levado a efeito pelo Pregoeiro, deve se limitar à análise acerca da presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sendo vedado a este agente analisar, de antemão, o próprio mérito recursal, em que pese lhe ser lícito examinar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. (Ac. 339/2010).

E se confirma tal entendimento ao TCU considerar como impropriedades em licitação realizada pela Universidade Federal Fluminense: a) a previsão, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência, identificada em pregão eletrônico, afrontando o princípio de segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontrando respaldo nos normativos legais que regem o procedimento, consoante o art. 3º, incisos I e IV, da Lei nº 10.520/2002, os arts. 5º e 14 do Decreto 3.697/2000 e o art. 9º do Anexo 1 do Decreto 3.555/2000; b) a recusa de intenções de recurso, antecipando o mérito ainda na admissibilidade, identificada na rejeição de 44 recursos relativamente a um pregão eletrônico, afrontando o disposto no art. 11, inc. VII, do Decreto 5.450/2005, nos termos dos Acórdãos nºs 2.564/2009-P, 339/2010-P, 169/2012-P e 959/2013-Plenário. (Fonte: ver nos itens 9.4.1 a 9.4.8, TC-016.462/2013-0, Acórdão nº 3.381/2013-Plenário).

Decisões do TRF/1ª Região contra a rejeição imotivada de intenção de recurso em pregão

UM JULGADO: ... 1. Viola as regras do edital e o devido processo legal (CF, art. 5º, LV) a autoridade impetrada que não admite o recurso da impetrante apresentado contra o resultado de licitação, onde se sagrou vencedora outra empresa, uma vez que, tendo a recorrente atendido aos requisitos e formalidades legais para a interposição do recurso, não era dado à autoridade rejeitar liminarmente a impugnação, sem antes processar regularmente o recurso, facultando a apresentação das razões recursais, bem como das contrarrazões. 2. A manifestação do interesse recursal da impetrante foi devidamente motivada, com fundamento na suposta incompatibilidade entre o equipamento oferecido pela vencedora e as condições e especificações técnicas estabelecidas no edital licitatório, razão por que não havia motivos para a rejeição liminar do recurso. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (REOMS 0001088-95.2011.4.01.3307/BA, e-DJF1 p. 1010 de 26/02/2015).

OUTRO JULGADO:... 1. Demonstrado de modo objetivo, mediante prova pré-constituída, que o Pregoeiro, indevidamente, não recebeu o recurso administrativo interposto pela Impetrante, licitante que participou do Pregão Eletrônico, a concessão da segurança para o fim assegurar o prazo de 3 (três) dias para a regular apresentação e recepção de recurso administrativo é medida de direito que não merece reparos, notadamente em razão do direito tutelado nos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Reexame Necessário a que se nega provimento. (REOMS 0017416-83.2009.4.01.3400/DF, e-DJF1 p. 102 de 16/01/2014).

O pregoeiro pode muito... mas contra a intenção de recurso, em pregão, não pode analisar mérito!

No art. 3º, inc. IV, da Lei 10.520/02 encontram-se as atribuições do pregoeiro, ressalvada a existência de outras não expressas nessa norma.

No ponto da fase recursal do pregão, a Lei nº 10.520/02 permite o exercício do direito de negar a possibilidade de interposição de recurso por parte de licitante, em pregão, mas tão somente quanto forem satisfeitos dois requisitos: a) a manifestação dessa intenção imediatamente após a declaração do vencedor da licitação pelo pregoeiro; e b) a apresentação de motivação que ampare essa intenção.

Mas, extrapolando as atribuições, pregoeiros há que cometem graves abusos e desvios, especialmente quando tal autoridade denega a interposição do recurso sob o fundamento de que a motivação apresentada pelo licitante não é suficiente. Assim fazendo está o pregoeiro tratando de se antecipar e julgar o mérito recursal – atribuição que, à toda evidência, a Lei não lhe outorgou competência.

Para efeito de motivação na intenção de recorrer somente se exige do licitante a indicação do erro ou da ilegalidade cometida pelo pregoeiro e que macula o procedimento ou parte dele.

Ao pregoeiro apenas compete avaliar se essa indicação existe ou não. Se a manifestação foi dentro do momento próprio e se existe um mínimo de motivação que guarde relação com o procedimento licitatório, suficiente será para se admitir o recurso e abrir o prazo legal para que se apresentem as razões recursais.

O TCU já disse, no Ac. 3.151/2006-2ª Câmara, a necessidade de o pregoeiro exercer o juízo de admissibilidade acerca das manifestações de intenção de recorrer que lhes são apresentadas. O Relator, no caso, consignou que a finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade.

Em outra oportunidade, no Ac. 287/2008-Plenário, o TCU apontou como irregularidade o desrespeito, na fase recursal da licitação, aos princípios da ampla defesa e do contraditório assegurados constitucionalmente, uma vez que todas as intenções de interposição de recurso apresentadas pelas licitantes foram sumariamente denegadas.

Então, que os pregoeiros não considerem estendida sua atribuição no momento de externar, por parte de licitante, da intenção de recursos. Que observem que não se pode confundir o momento da manifestação da intenção de recorrer com a prática do julgamento do mérito das razoes recursais.